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应该警惕标准必要专利的反向劫持现象
2018-02-06 13:48 作者:丛立先 来源:法治周末

丛立先华东政法大学知识产权学院 教授

这段时间,标准必要专利引起的纠纷受到普遍关注。与这些纠纷涉及的垄断、许可费率、FRAND(公平、合理、无歧视原则)相比,被普遍忽视的反向劫持现象,反而更值得我们关注并警惕。

标准必要专利的反向劫持是相对于专利劫持而言的。专利劫持,是指专利持有人利用其优势地位,以申请法院禁令或诉讼活动等方式为手段,迫使专利实施者支付超出常规的高额专利许可费用。

标准必要专利的劫持,是由于标准必要专利的客观“标准门槛”,使得专利实施者很难通过换用其他技术,以达到规避专利侵权的目的,从而使得唯利益至上的劫持现象可能出现。为了规制标准必要专利的劫持现象,相关法律规则应运而生,但同时却又出现了另外一个不良现象,那就是标准必要专利的反向劫持。也就是,标准必要专利的实施者开始通过策略式运用反垄断法规和FRAND原则从反方向标准必要专利权人进行劫持。可以预见,将会有越来越多标准必要专利的实施者采用不同的策略应对标准必要专利权人的许可费诉求,从而使反向劫持现象盛行

从表现形式上看,标准必要专利的反向劫持行为主要包括消极谈判、提起无效程序、申请反垄断调查、发起反垄断诉讼和拒绝赔偿。消极谈判,就是标准必要专利的实施者采取消极方式拒绝或拖延谈判,不接受或无理拒绝基于FRAND原则的许可费,达到拖延支付许可费甚至不支付许可费的目的。提起无效程序则指标准必要专利的实施者利用行政司法程序恶意发起标准必要专利的无效程序,从而达到利己之目的。申请反垄断调查是指标准必要专利的实施者向反垄断行政执法机构提出申请,主张标准必要专利持有者构成垄断并应予以处罚,从而达到反向劫持目的。发起反垄断诉讼是指标准必要专利的实施者主动向司法机构发起反垄断诉讼,通过司法程序认定标准必要专利构成垄断。拒绝赔偿是指标准必要专利的实施者无视既定裁决,通过跨国重复诉讼或跨国重复行政程序,利用不同的裁决结果迫使标准必要专利权人重新与其达成协议,从而使得先前的既定赔偿落空。

标准必要专利反向劫持的产生原因从根本上说反映了标准必要专利本身所蕴含的巨大商业价值。如果能够实现对标准必要专利的反向劫持,必将对一方主体(往往是专利实施者)产生巨大商业利益,这为标准必要专利的反向劫持提供了利益驱动上的动力。另外,标准必要专利所天然具有的一定垄断属性是反向劫持的另一诱因。标准必要专利的技术唯一性和应用广泛性,使得专利实施者对于反向劫持有着极强的“革命斗争”热情,是很有吸引力的“造反目标”。同时,FRAND原则的定位和过于原则性也在客观上促成了这种反向劫持现象。FRAND原则的基本定位主要着眼于各方利益平衡,从而使专利实施者在相关专利技术下获得公平合理的授权条件,而FRAND原则本身又非常原则而不具体,并没有量化的计算标准和法律要素,这等于为专利实施者反过来滥用所谓弱者地位提供了条件。

显而易见,如果不加以必要的规制,标准必要专利的反向劫持会产生极大的弊端,这突出反映在以下两个方面:

一方面,这种标准必要专利的反向劫持会因为其不正当竞争性而破坏专利市场的基本秩序。从专利市场竞争秩序方面考量,必须容忍标准必要专利在合理限度内的垄断地位。实际上,专利和垄断是天然伴生的关系,世界上第一部现代专利法的名字即是《垄断法规》。根据各国反垄断法的共识性原则,标准必要专利一定程度的垄断是不可避免的,只要标准必要专利权人没有构成滥用市场支配地位排除、限制竞争,即应保护其应有的专利权益。如果标准必要专利的实施者利用FRAND原则作为不合理的竞争工具来反向打压标准必要专利持有者,就破坏了正常的竞争秩序。

另一方面,标准必要专利的反向劫持会造成司法资源和行政资源的消耗和浪费。如果从司法政策和行政执法政策上纵容标准必要专利的反向劫持,专利的实施者势必会放弃正常的专利许可进程转而选择歪门邪道来实现利益最大化,会不惜人力物力财力将精力投向司法和行政执法途径以博取免除自身应尽义务的不良目的。这样一来,不但会因为此类案件技术性强、复杂性高、专业性强从而造成司法资源和行政资源的不堪重负,影响其机构裁决的权威性,还会带来其他的连锁不良反应——标准必要专利许可使用费不合理的免除或减少会导致专利权人失去将专利技术纳入标准的热情,使得标准价值降低,对标准必要专利制度本身造成破坏。

   所以,对于标准必要专利的反向劫持现象予以重视并对其中的非法行为加以有效规制已是题中应有之义。总的思路应该是,实现标准必要专利持有者和实施者之间的利益平衡,促进技术进步,利于标准推广,加强制度和规范建设,细化谈判机制和判断标准,形成完善的市场机制。具体说来,就是明确标准必要专利权人和实施者的权利义务、行为标准制定一个可行的法律方法来确定标准必要专利权人提出的使用费是否符合FRAND原则,细化禁令救济的适用范围、条件和标准,确立标准必要专利权人的信息披露义务范围和争端解决选择权,审慎行使标准必要专利案件的行政干预权。如上观点,为不久前我国反垄断执法部门负责人公开发言所印证:“近些年,与标准必要专利有关的反垄断诉讼和举报不断增加,在经济全球化背景下,科学合理地有效运用反垄断法规制标准必要专利行使行为具有必要性和可行性,执法机构在实践中将坚持具体案件具体分析,在保护竞争、关注被许可人利益的同时,必须保障标准必要专利权人的合法权益。下一步,执法机构将通过有关立法、细化规则等明确高价许可、滥用禁令等行为的判断标准。

责任编辑:王硕
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